PLANET SABBAM HUSSEIN

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Sabbam Hussein devient un planet !

Mais qu’est-ce que c’est ?

Etant donné le manque de temps du – seul – auteur de ce blog, et le fait que ce soit principalement une aggrégation d’article venant d’à gauche à droite sur le web, je me suis dis que ce serait plus facile et plus intéressant d’utiliser ce domaine pour syndiquer les sources intéressante d’article sur le sujet.

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#Onyva : quand la SNCF transforme un hashtag en aspirateur à droits… 

Ce matin, on m’a signalé sur Twitter un cas particulièrement corsé de Copyright Madness qui est bien parti pour figurer dans le Worst of 2016. La SNCF a en effet lancé une opération intitulée « On y va » par laquelle elle invite ses utilisateurs à poster sur Instagram des photographies prises au cours de leurs voyages en utilisant le hashtag #Onyva. Une équipe sélectionne ensuite les meilleurs clichés qui sont postés sur le site de la SNCF, avec des récompenses à la clé pour les meilleurs. 

Rien de problématique sur le principe, mais les choses se corsent lorsque l’on clique sur le règlement de ce concours. On y apprend en effet qu’il suffit de publier des photographies sur Instagram en utilisant le hashtag #Onyva pour instantanément accorder des droits d’utilisation sur les images à la SNCF. Et cela vaut aussi sur son nom, son identité et sa propre image au cas où l’on figure sur la photo ! 

Voici exactement ce qui est dit dans ce règlement :

EN UTILISANT LE HASHTAG #ONYVA ET/OU EN REPONDANT AVEC LE HASHTAG #OKVSC, J’ACCEPTE LES CONDITIONS D’UTILISATION DEFINIES CI-APRES. SI JE N’ACCEPTE PAS CES CONDITIONS, VOYAGES-SNCF.COM ME DEMANDE DE NE PAS UTILISER CE(S) HASHTAG(S).

[…] j’autorise Voyages-sncf.com […] et l’ensemble des sociétés filiales de VSC Groupe […] à utiliser mes photos, à en adapter la taille ou le format, à créer des œuvres dérivées à partir de mes photos, pour illustrer le site http://www.voyages-sncf.com, toutes les déclinaisons de ce site ainsi que les réseaux sociaux utilisés par VSC. 

[…]

Dans l’hypothèse où je suis présent sur mes photos, j’autorise VSC à diffuser mon image ainsi que l’ensemble de mon identité (prénom, nom, pseudo).

Dans l’hypothèse où des personnes, ami(e)s ou autres, figurent sur mes photos, je reconnais avoir obtenu leur accord ou celui de leurs représentants légaux pour les personnes mineures, aux fins de diffusion et d’illustration du Site.

[…]  

Je reconnais que cette autorisation est consentie à titre gracieux, pour le monde entier, pour une durée de cinq (5) ans à compter de la date de première utilisation par VSC.

Je suis informé(e) du fait que mes photos pourront également être utilisées à des fins d’illustration journalistique, de communication externe ou de communication interne. 

On avait déjà l’habitude de voir dans les Conditions Générales d’Utilisation (CGU) des réseaux sociaux des clauses par lesquelles les utilisateurs concèdent des droits d’usage extrêmement larges sur leurs contenus aux plateformes. Mais ici, les choses vont encore plus loin. Sans même cliquer sur un bouton « J’accepte », la simple utilisation du hashtag #Onyva emporterait adhésion au règlement et acceptation de ces cessions de droits. 

On perçoit d’ailleurs un certain « malaise » dans la rédaction du texte du règlement, puisqu’il est fait référence à un hashtag #OKVSC qu’on semble pouvoir utiliser pour accepter ces conditions. Mais le texte précise que l’on est réputé avoir accepté si on utilise le hashtag #Onyva « Et/ou » si on répond en utilisant le hashtag #OKVSC. Le « Ou » est ici déterminant, car il pose une alternative et signifie donc qu’il suffit d’utiliser #Onyva pour donner son accord implicitement. Si ce « Ou » était supprimé, on reviendrait à des conditions cumulatives et le hashtag #OKVSC servirait à formaliser explicitement l’accord de l’auteur de la photo. 

Offrez vos vacances (que vous le sachiez ou non…)

La question que l’on me pose à présent à répétition sur Twitter est de savoir si de telles CGU ont une quelconque validité juridique et s’il est possible, par le biais de ce genre de « hashtag à conditions » de se faire céder des droits sur des images partagées sur un réseau social. 

La réponse est : très certainement non, et heureusement ! Il existe en effet en droit français des principes protecteurs concernant la cession des droits d’auteur sur une œuvre. Ils s’expriment en un formalisme particulier qui va permettre d’établir que l’auteur a bien consenti à l’usage demandé et que la cession sera précisément délimitée. 

On trouve ces principes exprimés à l’article L. 131-3 du Code de Propriété Intellectuelle :

La transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée.

Ici, la délimitation des droits est relativement douteuse (illustration journalistique ? Communication interne et externe ?), mais c’est surtout la réalité du consentement qui pose problème. Quelles sont les chances concrètes pour un utilisateur de lire ces conditions ? Combien vont utiliser ce hashtag sans avoir conscience des conditions qu’il impose ? Comme le rappelle Maître Eolas sur Twitter, il « faut que l’acceptation d’un contrat soit univoque« , ce qui ne peut être le cas de l’usage d’un simple hashtag. 

En 2014, la Commission des clauses abusives a publié un rapport sur les réseaux sociaux, dans lequel elle épinglait les clauses des CGU relatives aux droits sur les contenus, en considérant qu’elles étaient sans doute contraires aux règles du droit français. Ici, la portée de la cession est assurément moins large que celles qui sont exigées à l’inscription par des services comme Instagram, Facebook ou Twitter. Mais c’est le principe d’une acceptation implicite et automatique par l’emploi d’un simple hashtag qui semble contraire avec la notion même de droit exclusif à laquelle renvoie le droit d’auteur. Et il faut noter que l’autorisation emporte également des conséquences sur le droit à l’image, qui obéit aussi à des règles strictes en matière d’expression du consentement. 

Il est donc douteux que ce règlement de l’opération #Onyva se voit reconnaître une quelconque valeur juridique s’il venait à être soumis à un juge…

Certains en outre sur Twitter dénoncent une forme d’appropriation d’un hashtag, en estimant qu’il s’agit d’une pratique abusive.  La question mérite en effet aussi d’être posée. On a pu assister dernièrement lors des Jeux Olympiques de Rio à des délires assez graves à propos des hashtags sur Twitter. Le CIO a en effet déposé comme marques toute une série de hashtags en lien avec les jeux (#Rio2016, #JO2016, #Olympics, etc.) en interdisant formellement aux entreprises qui n’étaient pas des sponsors officiels de les utiliser. On aboutit alors à une forme de privatisation du langage par le biais du droit des marques, hautement problématique, et il existe au-delà du cas des JO une tendance des entreprises à déposer de plus en plus de hashtags comme marques commerciales (205 en France en 2015…).

Ici, il semble heureusement que la situation soit différente. Quand on consulte la base des marques enregistrées à l’INPI (Institut National de la Propriété Industrielle), on ne trouve pas trace d’un dépôt du hashtag #Onyva comme marque par la SNCF (même si d’autres entreprises ont déjà enregistré des marques sur cette expression…). Du coup, on ne peut pas accuser la SNCF de chercher à s’accaparer une expression du langage courant (pour un contre-exemple, voir cette histoire hallucinante à propos de la marque THANKYOU aux États-Unis). 

Pourtant, le règlement précise quand même qu’au cas où on n’accepterait pas ces conditions d’utilisation, on doit se dispenser d’employer le hashtag #Onyva sur Instagram, ce qui constitue bien au final une forme de réservation indirecte de l’expression. Mais encore plus qu’avec la cession des droits sur les images, on voit mal comment une telle obligation pourrait être valablement imposée, surtout si aucune marque n’a été déposée (et quand bien même, celles-ci ne sont efficaces que « dans la vie des affaires »). 

Au final, on est manifestement en présence d’un grand n’importe quoi avec ce règlement de l’opération #Onyva. Les règlements des concours photo sont assez régulièrement dénoncés pour comporter des clauses abusives, mais celui-ci mérite d’entrer au panthéon du #CopyrightMadness (hashtag que vous êtes libres d’employer pour dénoncer ces pratiques sans risquer de vous voir déposséder de quoi que ce soit !). 

On critique souvent les GAFAM pour leurs pratiques abusives en matière d’accaparement des données personnelles et des contenus de leurs utilisateurs. Mais le problème est beaucoup plus profond et généralisé. C’est ici un grand opérateur français qui transforme un simple hashtag en aspirateur à droits ! 

Non mais #Çavapas ! ;-) 

Mise à jour : Suite à la publication de ce billet, la SNCF réagit par une série de messages sur Twitter. Elle affirme qu’aucune photographie n’est réutilisée sans qu’une autorisation explicite ne soit demandé aux participants et publie des captures d’écrans à l’appui. Même si c’est exact, cela ne change rien au fait que le règlement prévoit des principes différents, s’ajoutant sur une autorisation implicite en cas d’usage du hashtag #Onyva. Dès lors pourquoi ne pas modifier le règlement pour éviter toute ambiguïté (mais aussi tout risque de dérives, qui restent possibles en l’état actuel des choses…). 


Classé dans:Penser le droit d'auteur autrement ...
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La Bibliothèque de Lyon libère le domaine public avec la Licence Ouverte

Je ne sais pas exactement quand ce changement est intervenu, mais il est loin d’être anodin. La Bibliothèque Municipale de Lyon a modifié les conditions d’utilisation de Numelyo, sa bibliothèque numérique lancée en 2012. A l’ouverture, le choix avait été fait d’appliquer une licence Creative Commons CC-BY-NC-ND (Paternité – Pas d’Usage Commercial – Pas de modification), y compris aux fichiers correspondant à des oeuvres appartenant au domaine public. Or on constate que ce n’est plus le cas à présent : les oeuvres diffusées sont accompagnées de la mention « Domaine public. Licence Ouverte – Open Licence ». En témoigne par exemple l’estampe ci-dessous, signée Rembrandt.

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Adam et Eve. Par Rembrandt. Source : Bibliothèque Municipale de Lyon. Domaine Public – Licence Ouverte.

Tourner la page du copyfraud 

La Licence Ouverte est un contrat-type élaboré par la mission Etalab pour encadrer la réutilisation des données publiques en accord avec les principes de l’Open Data. Elle autorise les réutilisations à toutes fins, y compris dans un cadre commercial, à la seule condition de citer la source. En 2012 au lancement de NumeLyo, j’avais écrit un billet pour dénoncer les anciennes conditions d’utilisation du site, car la licence Creative Commons retenue ajoutait de nouvelles couches de droits sur le domaine public, constitutives d’une forme de Copyfraud (revendication abusive de droits). Par ailleurs, un gros problème de validité juridique se posait, car seul le titulaire d’un droit d’auteur peut utiliser régulièrement une licence Creative Commons. Or pour des reproductions fidèles d’oeuvres en deux dimensions, la condition d‘originalité, indispensable pour revendiquer un droit d’auteur, fait défaut, ce qui privait de fondement la licence retenue.

Avec la Licence Ouverte, les choses deviennent différentes. Certes, l’obligation de citer la source s’ajoute au domaine public « pur », mais c’est une condition d’utilisation qui ne neutralise pas les libertés d’usage offertes par le domaine public, notamment en ce qui concerne la rediffusion, l’usage commercial et la modification des images. Aux cotés de la licence CC0 ou de la Public Domain Mark, on peut donc la ranger dans les bonnes pratiques en matière de numérisation. La BM de Lyon est donc passée à une politique de diffusion plus respectueuse du domaine public. La résolution des images reste encore un peu faible pour des usages autres que de la diffusion web, mais il y a incontestablement un pas effectué dans la bonne direction.

Pas d’obstacle du côté du partenariat signé avec Google

Ce changement de politique mérite d’être souligné à deux titres. D’abord parce que la BM de Lyon constitue la deuxième bibliothèque publique de France par l’importance de ses collections, derrière la BnF. Cela signifie qu’un « poids lourd » du monde culturel a décidé d’opter pour une politique d’ouverture. Ensuite, parce qu’il faut se rappeler que la BM de Lyon se trouve dans une situation très particulière, du fait du partenariat conclu avec Google en 2008, qu’elle est la seule à avoir retenu  en France pour la numérisation de ses collections d’ouvrages imprimés.

Or quand on regarde attentivement, on constate que la Licence Ouverte est appliquée sur NumeLyo aux documents iconographiques (estampes, affiches, photographies, etc.) mais aussi aux livres numérisés, ce qui est a priori plus surprenant, car ils sont issus des travaux de Google.

squelettes
La licence ouverte figure bien dans la mention de droits sous cet ouvrage numérisé accessible dans NumeLyo.

Le contrat conclu avec le moteur de recherche est en effet censé comporter une clause d’exclusivité commerciale courant pour une période de 25 ans, et donc théoriquement applicable jusqu’en… 2033 ! Mais la portée réelle de cette clause restait jusqu’à présent relativement incertaine. On ne savait pas notamment jusqu’à quel point elle pouvait produire des effets sur la rediffusion des copies numériques remises par Google à l’établissement. L’entreprise avait même laissé entendre qu’elle n’avait pas réellement l’intention d’en demander l’application.

Or visiblement, la clause d’exclusivité n’a pas empêché le passage des fichiers sous Licence Ouverte, ce qui est tout sauf anodin. Parmi tous les partenaires du programme Google Books, La BM de Lyon avait déjà échappé à l’exclusivité d’indexation que Google impose normalement aux bibliothèques en leur interdisant d’ouvrir leur site à des moteurs de recherche concurrents, en contrepartie de la numérisation gratuite de leurs collections. La levée à présent des restrictions d’usage commercial sur les fichiers gomme un autre aspect des « conséquences toxiques » pour le domaine public que l’on pensait attachées aux contrats conclus avec Google.

Un recul progressif des enclosures en bibliothèque ? 

En 2012 lorsque j’avais écrit mon premier billet sur NumeLyo, j’avais fortement critiqué l’usage bancal qui était fait des licences Creative Commons NC (Non Commercial). Celles qui pesaient sur les ouvrages numérisés pouvait apparaître comme une répercussion de l’exclusivité commerciale imposée par Google. Mais pour les documents iconographiques, il ne pouvait en être de même, car ceux-ci ont été numérisés par la BM de Lyon avec ses propres moyens, sans intervention de Google.

Dès lors, le copyfraud était uniquement imputable à l’établissement public et je concluais mon article en faisant remarquer que l’acteur public s’avérait ici aussi néfaste en fin de compte que l’acteur privé : la même logique d’enclosure venait neutraliser le bien commun qu’aurait dû rester le domaine public numérisé. Comme le dit très bien Philippe Aigrain, « l’acte de numérisation d’une œuvre du domaine public est un acte qui crée des droits pour tout un chacun, pas un acte au nom duquel on pourrait nous en priver.« 

Mais heureusement, les choses sont graduellement en train de changer et le revirement de politique de la BM de Lyon en faveur de la Licence Ouverte en constitue une illustration. En effet, il ne s’agit pas d’un cas isolé dans le secteur des bibliothèques. D’autres bibliothèques territoriales ont fait le choix de renoncer au copyfraud (voir la Bibliothèque numérique du Limousin ou les Tablettes rennaises, par exemple) et du côté des bibliothèques universitaires, la plupart des grands établissements disposant de collections patrimoniales ont opté pour la Licence Ouverte (BNUS, BIUS, BDIC, BabordNum) ou la Public Domain Mark (Bibliothèque Sainte Geneviève).

Une belle affiche de Steinlen sous Licence Ouverte, figurant sur Numelyo.

Cette progression de l’ouverture ne fait finalement qu’isoler un peu plus les établissements qui s’accrochent encore de leur côté à des politiques restrictives. C’est le cas en particulier de la Bibliothèque nationale de France qui maintient une restriction d’usage commercial pour sa bibliothèque numérique Gallica. Avec le recul, on s’aperçoit aussi que le partenariat de Lyon avec Google s’avère moins néfaste que les partenariats Public-Privé de numérisation conclus à partir de 2013 par la BnF. Le premier passé avec la firme Proquest comportait en effet une exclusivité d’accès empêchant l’essentiel des documents numérisés d’aller en ligne pendant 10 ans, tandis que les plus récents, comme celui conclu pour la numérisation de la presse avec RetroNews, ont évolué vers une politique de Freemium, en apparence plus acceptable, mais  imposant toujours des restrictions d’usage considérables.

***

Avec le nouveau cadre législatif posé par les lois Lemaire et Valter (voir ici dans l’intro de ce billet), les établissements culturels français vont hélas conserver parmi les administrations une forme de « privilège » leur permettant de lever des redevances sur la réutilisation du produit de la numérisation de leurs collections. C’est dire que d’ici la fin de l’année, le copyfraud sera pour ainsi dire « légalisé » en France…

Mais cela ne les empêchera pas pour autant d’opter volontairement pour des politiques d’ouverture, à l’image de la BM de Lyon. Même si c’est moins vrai pour les musées et les archives, le copyfraud a reculé graduellement ces dernières années sur la base de politiques volontaristes conduites par des bibliothèques. C’est un changement de culture professionnelle qu’il faut saluer et dont on espère qu’il se poursuivra.


Classé dans:Bibliothèques, musées et autres établissements culturels, Domaine public, patrimoine commun Tagged: BnF, Domaine public, exclusivités, Gallica, Google, licence ouverte, Numérisation, NumeLyo

Pour le Ray’s Day 2016, lisez le Copyright Madness en epub !

Il y a deux ans, l’auteur Neil Jomunsi a proposé de créer le Ray’s Day, un événement organisé le 22 août en hommage à Ray Bradbury pour célébrer les livres et la lecture. Chacun est invité cette journée à partager des textes à lire et cette année, les différentes contributions seront rassemblées dans une bibliothèque numérique.

Thomas Fourmeux et moi-même aurons la chance de participer à l’édition 2016 indirectement, grâce à Luc Didry, alias @Framasky, qui a eu l’idée de compiler presqu’un an des chroniques « Copyright Madness » que nous écrivons chaque semaine sur le site Numerama pour dénoncer les abus de la propriété intellectuelle. Ces textes étant placés sous licence Creative Commons Zéro (CC0), il a utilisé le droit d’usage que nous offrons à nos lecteurs pour les rassembler sous la forme d’un livre numérique au format epub. Merci à lui pour cette excellente initiative et pour le travail de mise en forme accompli !

Vous pouvez télécharger le fichier en cliquant ici ou sous l’image ci-dessous. Je copie à la suite les quelques mots de préface que j’ai écris pour figurer en tête de l’ouvrage, où vous verrez qu’il existe un (petit) lien entre la naissance du Copyright Madness et Ray Bradbury.

Captain_copyright (1)
Captain Copyright, la mascotte du Copyright Madness.

***

Utiliser des licences libres, c’est laisser une porte ouverte à l’imprévu, qui amène souvent de bonnes surprises. C’est ce qui s’est produit avec la création de ce livre numérique qui donne au Copyright Madness l’occasion d’exister sous une nouvelle forme pour toucher peut-être un public plus large.

Depuis plusieurs années à présent, Thomas Fourmeux et moi-même publions chaque semaine une chronique d’actualité un peu particulière, qui a pour but de documenter les dérives de la « propriété intellectuelle » : le droit d’auteur, les marques et les brevets. Tels des collectionneurs de papillons, nous épinglons les abus auxquels se livrent certains « ayants droit », afin d’essayer de faire prendre conscience de la nécessité d’apporter des changements dans la législation en faveur de la diffusion de la culture et des connaissances.

Pour être cohérents avec notre démarche, nous avons choisi de diffuser ces chroniques sous la licence Creative Commons Zéro (CC0), ce qui revient à un versement volontaire dans le domaine public, sans attendre 70 longues années après notre décès ! Nous renonçons donc à tous les droits que nous pourrions avoir sur ces contenus et nous autorisons toutes les formes de réutilisation. C’est de cette liberté dont Luc Didry s’est emparé pour compiler presqu’une année de ces chroniques et réaliser le livre numérique que vous avez téléchargé. Pour avoir eu cette idée et pour l’excellent travail de mise en forme et de conversion au format epub, nous tenions à chaleureusement le remercier.

C’est une joie supplémentaire de voir que cette initiative s’inscrit dans le cadre du Ray’s Day 2016, cette journée proposée par l’auteur Neil Jomunsi pour célébrer la lecture sous toutes ses formes et sous le signe du partage. Neil fait partie de ces créateurs, ouvert aux licences libres, qui expérimentent de nouvelles approches du droit d’auteur. Si on veut qu’un jour peut-être cessent les dérives que nous dénonçons dans le Copyright Madness, il faut espérer que davantage d’auteurs comme lui utilisent les opportunités offertes par le numérique pour s’émanciper et ouvrir d’autres perspectives à la diffusion des œuvres.

Il existe de surcroît un certain lien entre le Copyright Madness et Ray Bradbury, en l’honneur de qui est dédié le Ray’s Day. En effet, l’idée de réaliser cette chronique est née en 2009, au détour d’un billet de blog dans lequel je me demandais si le droit d’auteur ne rendait pas fou. C’est cette semaine là qu’Amazon avait procédé à la suppression à distance des exemplaires des romans La Ferme des Animaux et 1984 de George Orwell, pourtant légitiment achetés par des utilisateurs de Kindle. La raison de cet acte incroyable résidait dans un problème de négociation entre Amazon et l’éditeur détenant les droits sur ces œuvres. Et voici ce que j’écrivais à ce sujet :

[…] le problème vient du fait que les règles de calcul des droits sont si complexes au niveau mondial que les ouvrages sont à la fois libres de droits et protégés selon les pays … Mais quand même ! Imaginons un jour que des agents spéciaux viennent défoncer votre porte et se jettent sur votre bibliothèque pour brûler des livres achetés à la librairie du coin, au nom d’obscures raisons de droits ! On serait alors plus proches de Bradbury que d’Orwell et de Farenheit 451 que de 1984 …

Vous allez découvrir dans les pages qui suivent d’autres exemples de dérives de la propriété, parfois comiques, mais souvent aussi révoltants. Des tentatives d’accaparement de richesses qui devraient rester communes à tous : le domaine public, les idées, les mots du langage, des espèces végétales, des gènes et bien d’autres choses encore. Nous avons pris le parti de rire de cette folie appropriative, fidèle à notre devise remixant Proudhon : « Si la propriété, c’est le vol ; la propriété intellectuelle, c’est le LOL ! »

Mais si ce livre parvenait à vous interpeller sur ces questions, partagez-le à votre tour, parlez-en autour de vous et si vous êtes vous-même créateurs, songez à utiliser des licences libres. C’est à ce jour le meilleur antidote connu au Copyright Madness !


Classé dans:CopyrightMadness : les délires du copyright Tagged: copyright madness, ray's day

Open Content dans les musées : un retour d’expérience du Getty Museum

Le Getty Museum constitue un grand établissement culturel américain dédié aux Beaux Arts qui a choisi, il y a trois, de rejoindre le mouvement Open GLAM pour embrasser une politique d’Open Content. Cela signifie que l’institution a décidé de rendre librement réutilisables les reproductions numériques des oeuvres produites à partir de ses collections, sans autre contrainte que l’indication de la source. Initié avec 4500 oeuvres, le programme en compte aujourd’hui plus de 100 000 , avec des images en haute résolution correspondant à des peintures, des dessins, des manuscrits ou des photographies appartenant au domaine public.

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Le Getty Center à Los Angeles. Image par Jelson25. Domaine public. Source : Wikimedia Commons.

Pour célébrer les trois ans du lancement de cette politique, le Getty a publié sur son blog un billet qui dresse un premier bilan et qui revient sur les difficultés ayant dû être surmontées pour ouvrir les contenus issus de deux projets. On se rend compte à la lecture de cet article que la politique d’Open Content ne concerne plus seulement au Getty les collections numérisées, mais aussi des publications numériques, des ressources pédagogiques, des jeux de données ou des logiciels. Comme ce billet a été placé sous licence Creative Commons BY (CC-BY), je peux vous en proposer ci-dessous une traduction en français.

J’ai trouvé cet article intéressant, car il témoigne de l’acquisition de nouvelles compétences que l’établissement a dû intégrer pour développer ces démarches innovantes d’Open Content. Le contraste est aussi hélas fort avec les établissements culturels français, qui sont toujours dans leur grande majorité retranchés derrière des pratiques de réservation des droits, empêchant la libre réutilisation des contenus qu’ils produisent.

La situation ne s’est hélas guère arrangée d’un point de vue légal. La loi « République Numérique » et la loi Valter vont poser un cadre général, qui va imposer à une grande partie des administrations publiques de passer à une politique d’Open Data par défaut. Mais les institutions culturelles vont conserver un régime dérogatoire, leur permettant de continuer à lever des redevances pour la réutilisation du produit de la numérisation de leurs collections. C’est dire que le copyfraud, à savoir la création de nouvelles couches de droits neutralisant les libertés conférées par le domaine public, va littéralement être légalisé en France…

Les portails récemment mis en ligne par de grandes institutions culturelles, comme celui de la RMN ou celui des musées de la Ville de Paris, témoignent encore d’une approche extrêmement fermée, avec des images certes accessibles en ligne gratuitement, mais en faible résolution et marquées d’un copyright entravant les réutilisations. On est aux antipodes d’une politique d’Open Content innovante comme celle du Getty.

images
A gauche, une image de tableau issue de Wikimedia Commons. A droite, la même oeuvre sur le site Images d’art de la RMN. Cliquez sur l’image pour lire un article de Sylvain Machefert à ce sujet.

Pourtant malgré cette stagnation législative, les démarches d’ouverture restent possibles en France. Il suffit aux institutions culturelles de le décider, et certaines le font déjà, en optant pour des licences ouvertes pour la diffusion des contenus qu’elles produisent. Espérons que l’exemple du Getty puisse inspirer davantage d’entre elles. 

L’Open Content au Getty : Trois ans après, les leçons que nous avons apprises

Cette semaine, nous célébrons les trois ans du lancement de l’Open Content Program du Getty, qui a permis de mettre à disposition 4600 images en haute résolution issues des collections du Getty Museum et de l’Institut de Recherche du Getty, librement réutilisables, modifiables et publiables par quiconque à n’importe quelle fin. Dans l’annonce de ce lancement, notre président Jim Cuno laissait entendre que davantage de contenus seraient mis à disposition en libre réutilisation dans les mois suivants, y compris des publications numériques et d’autres ressources documentaires.

Et c’est ce qui s’est produit : depuis 2013, le Getty a libéré plus de 100 000 images supplémentaires dans le cadre de l’Open Content Program, et nous utilisons de plus en plus les licences ouvertes pour les contenus développés par le Getty : des sélections de publications numériques, des inventaires d’archives de l’Institut de Recherche, les données associées à la collection en ligne du Getty Museum, des ressources pédagogiques de l’Institut de Conservation du Getty, et jusqu’au blog que vous êtes en train de lire en ce moment. Ce faisant, notre priorité en développant des ressources sous licence ouverte a été de rendre le travail du Getty aussi largement disponible et réutilisable que possible, tout en maintenant simplement l’obligation de citer la source.

L’accès en ligne aux ressources culturelles aide à développer la compréhension des arts et se trouve au coeur de notre mission et de nos devoirs envers les communautés professionnelles au service desquelles nous travaillons. Mais l’Open Access et l’usage des licences libres représentent un changement significatif dans la manière sont le Getty conçoit, produit et diffuse des contenus, ainsi que dans la gestion des droits associés. Nous nous sommes rendus compte qu’en la matière, il est souvent plus facile de dire que de faire, particulièrement pour des projets qui ont été conçus avant que le Getty n’embrasse une politique d’Open Content.

Pour le troisième anniversaire du lancement de notre Open Content Program, nous partageons quelques unes des leçons que nous avons apprises en cours de route, en nous concentrant sur deux projets récents de l’Institut de Recherche qui ont nécessité une collaboration étroite entre l’équipe juridique du Getty (Mikka) et le groupe sur le numérique et l’histoire de l’art de l’Institut de Recherche (Nathaniel et Marissa).

Creative Commons: Pietro Mellini’s Inventory in Verse, 1681

L’inventaire en vers de Pietro Mellini (1681) (le Mellini en abrégé) est une publication en ligne incluant un facsimilé de l’inventaire écrit en vers par Pietro Mellini au 17ème siècle à Rome pour décrire la collection d’art de sa famille, des essais rédigés par des chercheurs pour resituer le document dans son contexte et une liste partiellement illustrée des oeuvres d’art figurant dans l’inventaire. Le Mellini est à présent disponible sous la licence Creative Commons Paternité 4.0 (CC-BY).

Nous avons décidé de faire passer  le Mellini sous CC-BY seulement après qu’il ait été publié. Après avoir vu une présentation du projet par son principal instigateur Murtha Baca, Mikka regarda quel était le statut juridique du projet et s’il était possible de le publier sous une licence ouverte. Il est vite apparu qu’il s’agissait d’un candidat idéal pour plusieurs raisons :

  1. L’objet lui-même (l’inventaire de Mellini) faisait partie des collections de l’Institut de Recherche ; il n’y avait donc pas de permission à demander à un prêteur ;
  2. L’objet appartenait au domaine public en raison de son ancienneté et aucune restriction de droit d’auteur ne s’appliquait, ni sur l’objet lui-même, ni sur ses reproductions ;
  3. La traduction et les textes d’accompagnement ont été réalisés par des employés du Getty ou ont été sollicités par l’établissement comme des travaux de commande, ce qui lui garantissait le bénéfice des droits sur tous les textes ;
  4. Les oeuvres d’art reproduites étaient aussi dans le domaine public et dans la plupart des cas, des images de référence librement réutilisables pouvaient être trouvées sur Wikimedia Commons.

(Note : la Fondation Wikimedia, comme le Getty, estime que les reproductions fidèles en deux dimensions d’oeuvres du domaine public appartiennent elles-mêmes au domaine public, en raison du défaut d’originalité requis pour pouvoir revendiquer la protection du droit d’auteur. Voir Bridgeman Art Library v. Corel Corp., 36 F. Supp. 2d 191, 196–97 (S.D.N.Y. 1999); voir aussi Feist Publ’ns v. Rural Tel. Serv. Co., Inc., 499 U.S. 340, 359–60 (1991) – « l’originalité, non les simples efforts (sweat of the brow), constitue la pierre angulaire de la protection du droit d’auteur… »)

En travaillant ensemble, nous nous sommes assurés qu’une licence CC-BY pouvait être appliquée à la vaste majorité des contenus du Mellini. Le seul point problématique résidait dans les quelques images provenant de sources extérieures, pour lesquelles des autorisations avaient été demandées et obtenues avant que la décision de placer le Mellini sous licence ouverte ne soit prise. En d’autres termes, les permissions originales couvraient seulement la publication en ligne, sans mentionner la licence CC-BY, et dès lors, nous ne disposions pas contractuellement de la possibilité de placer ces contenus sous licence ouverte.

Le défi technique et juridique a alors consisté à trouver un moyen d’appliquer la licence CC-BY aux contenus produits par le Getty, tout en excluant les contenus extérieurs sur lesquels des tiers continuaient à se réserver les droits. Cela nécessita de produire une mention écrite suffisamment claire dans les notices du projet à destination des lecteurs humains, et d’ajouter une mention lisible par les machines (par le biais de marqueurs HTML) pour indiquer également le statut juridique de chaque élément aux crawlers web.

GNU : l’espace de travail des chercheurs du Getty

L’espace de travail des chercheurs du Getty (Getty Scholars’ Workshop) est un environnement numérique collaboratif de recherche à destination des historiens de l’art. Dès sa conception, il a été pensé comme un outil numérique open source qui devait gratuitement être mis à disposition de la communauté scientifique (ou n’importe qui d’autres qui voudrait l’utiliser !). Il a été développé sous Drupal, un CMS open source utilisé principalement pour développer des sites web. Drupal bénéficie d’une communauté active de programmeurs qui contribuent au CMS en produisant des modules.

Même si l’intention de base a toujours été de mettre à disposition le code source de cet espace de travail sous licence libre, la plus grande partie a été développée avant que le Getty n’adopte une politique d’Open Access, et avant que le Getty ait intégré les bonnes pratiques en matière de développement en interne et de publication en open source des logiciels. Ainsi comme avec le Mellini (qui par coïncidence a utilisé une des premières versions de l’espace de travail des chercheurs du Getty durant sa phase de recherche), la décision d’opter pour des licences ouvertes fut simple à prendre, mais plus difficile à mettre en oeuvre (notamment pour déterminer quelle licence nous devions utiliser).

L’espace de travail des chercheurs du Getty a été développé avec la version 7 de Drupal et il utilise une combinaison de modules modifiés ou non, issus de la communauté Drupal. Tous les modules produits par la communauté Drupal sont publiés sous GNU General Public Licence, Version 2 ou suivante. Cependant, l’espace de travail des chercheurs du Getty utilise aussi un certain nombre de modules open source qui n’ont pas été produits par la communauté Drupal et qui, de ce fait, ont été publiés selon des licences que leurs auteurs estimaient appropriées.

De plus, plusieurs des 28 modules développés par l’Institut de Recherche contenaient des lignes de code empruntées à des tiers, une pratique commune dans la communauté open source. Cela signifie que de multiples licences extérieures s’appliquaient même aux modules développés par ou pour l’Institut de Recherche, au-delà de la seule GNU GPL applicable aux composants Drupal. Et nous avions besoin d’une seule licence pour l’ensemble…

Pour choisir la bonne licence, il s’agissait d’identifier les licences open source qui correspondaient aux priorités du Getty (rendre le travail disponible le plus largement possible et le plus facilement réutilisable, tout en maintenant l’obligation de citer la source), et ainsi déterminer quelles licences seraient compatibles avec les différentes obligations contractuelles s’appliquant aux parties incorporées dans le logiciel. Pour accomplir cela, nous avons eu besoin d’un consultant extérieur afin d’analyser les termes des licences portant sur les quelques 5000 fichiers stockés dans 121 répertoires qui composaient le code source. Et tout cela dut être effectué dans un laps de temps très court pour rester en phase les échéances fixées pour la réalisation du projet par les financeurs du projet. Finalement, après une analyse approfondie, l’espace de travail des chercheurs du Getty fut publié sous la GNU General Public Licence, version 3.

A retenir

Les défis liés à l’Open Access ou à l’Open Source sont les mêmes que ceux qui s’attachent à tout changement de cadre ou de paradigme : parce que c’est nouveau, la plupart d’entre nous doivent apprendre en avançant. Travailler sur le Mellini ou sur l’espace de travail des chercheurs du Getty nous a apporté quelques enseignements.

Tout d’abord, il est important pour l’institution de comprendre clairement – et d’être capable d’expliciter – pourquoi elle attache de l’importance aux licences ouvertes, et d’être en mesure de faire la distinction entre les projets qui peuvent et doivent être publiés sous licence ouverte et ceux qui ne peuvent pas ou ne doivent pas l’être.

Deuxièmement, il est beaucoup plus facile de construire un projet très le départ en open source plutôt que d’ouvrir un projet après coup. Quand l’Open Access est dès l’origine un des objectifs du projet, cela aide à prendre les décisions, en particulier celles liées aux contrats avec les collaborateurs et les consultants, ainsi que dans le choix des images et du code pour les logiciels. Troisièmement, la question des licences applicables aux logiciels peut s’avérer extrêmement complexe, spécialement quand le logiciel est construit avec des morceaux de code préexistant (ce qui facilite les choses durant le développement, mais peut compliquer la publication).

La bonne nouvelle, c’est qu’incorporer un élément de contenu en droits réservés n’empêche pas forcément le reste du projet d’être publié sous licence ouverte. Selon les termes des licences Creative Commons, elles s’appliquent aux « Contenus licenciés » et ces contenus peuvent être définis de manière à inclure seulement les éléments appropriés d’un projet. Cependant, dans la mesure où cet univers des licences ouvertes, et spécifiquement la manière dont s’en emparent le secteur des bibliothèques, musées et archives, est encore relativement nouveau, nous n’avons pas encore de précédents et d’exemples clairs sur lesquels nous appuyer pour le choix des licences, en particulier pour rendre compréhensible les textes destinés à être lus par des humains et pour s’assurer de la précision des textes lisibles par les machines. Pour le Mellini et l’espace de travail des chercheurs du Getty, nous avons fait de notre mieux en accord avec les objectifs en matière d’Open Access du Getty. Nous souhaitons voir et apprendre de ce que d’autres ont pu faire et continuer ainsi à contribuer au développement des ressources culturelles libres.

 


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Pokémon GO et la quatrième dimension de la propriété

Ces dernières semaines auront été marquées par la folie Pokémon Go et une annonce a priori assez délirante me donne l’occasion d’aborder ce sujet sous l’angle juridique. On a appris en effet que le maire de la commune de Bressolles, petit village de 800 habitants dans l’Allier, avait pris un arrêté pour « interdire l’implantation de Pokémon sur la commune », en avançant des  motifs de sécurité. L’acte a été adressé à Niantic, la société éditrice du jeu, ainsi qu’à la Pokémon Company.

pokémon

On pourrait à première vue trouver cocasse ce type d’interdiction proférée par un maire, mais les problèmes se sont multipliés ces dernières semaines à propos de villes ou de lieux publics ne souhaitant plus figurer sur la carte virtuelle du jeu. Aux alentours du 6 août dernier, la ville d’Hiroshima a par exemple demandé à Niantic de retirer les points d’apparition des Pokémon, les arènes et les « Pokéstops » – points d’intérêt localisés sur la carte où les joueurs peuvent venir récupérer des bonus – afin que l’application ne perturbe pas les commémorations du 71ème anniversaire de l’attaque nucléaire sur la ville. D’autres lieux comme le Musée d’Auschwitz-Birkenau, le Musée de l’Holocauste à Washington, la prison des Khmers rouges au Cambodge ou encore l’ossuaire de Douaumont en France ont demandé – et obtenu – d’être ainsi « rayés de la carte ». Niantic a même fini par mettre en place un formulaire pour signaler des centres d’intérêts inappropriés et en demander le retrait.

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Ces divers incidents soulèvent une intéressante question, qui a très bien été posée dans un article du Guardian paru le mois dernier : « A qui appartient l’espace virtuel autour d’un lieu physique ? ». Le journaliste démarre son papier en faisant remarquer qu’il est interdit d’aller accrocher un panneau sur le mur d’une maison appartenant à quelqu’un. Mais l’application Pokémon GO « épingle » par contre de son côté des lieux sur la carte du jeu, en les transformant en points d’apparition de créatures à attraper, en Pokéstops ou en arènes où combattre d’autres joueurs. Le jeu en réalité augmentée ouvre comme une « quatrième dimension », au sein de laquelle des lieux physiques sont inclus. La question que l’on peut dès lors se poser est de savoir s’il existe un titre de propriété – publique ou privée – valable dans cette quatrième dimension, qui permettrait de s’opposer à ce que le lieu apparaisse dans le jeu.

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Des Pokéstops sur la carte du jeu Pokémon GO.

Jusqu’à présent, Niantic a choisi de résoudre cet épineux problème, en le contournant par la mise en place d’une procédure « d’opt-out » (option de retrait), comme l’explique très bien Olivier Ertzscheid sur son blog, en dressant un parallèle intéressant avec l’indexation des sites web par les moteurs de recherche :

Les responsables de ces différents lieux ont donc la possibilité de remplir un formulaire de demande de retrait. A charge ensuite, pour la société Niantic de traiter leur demande. Ce problème est un problème de référencement connu depuis l’existence de moteurs de recherche. C’est aussi le problème de l’opt-in et de l’op-out. Je m’explique. Pour pouvoir fonctionner les moteurs de recherche indexent la totalité des pages web accessibles. C’est à l’éditeur de tel ou tel site, s’il ne souhaite pas le voir apparaître dans les résultats du moteur, d’en demander explicitement la désindexation ou le déréférencement aux moteurs concernés ; on parle alors d’une logique « d’opt-out » : le moteur indexe par défaut toutes les pages et si vous ne souhaitez pas qu’il indexe la votre, c’est à vous de faire explicitement une demande de « sortie ». A l’opposé on trouve les logiques « d’opt-in » qui voudraient qu’avant d’indexer une page ou un site, les moteurs de recherche obtiennent l’accord préalable du propriétaire du site. Ces questions avaient notamment défrayé la chronique aux heures les plus polémiques de Google Books, lequel pratiquait le même type d’opt-out sur les oeuvres littéraires que sur les pages web et les éditeurs et auteurs souhaitant qu’il mette en place une procédure d’opt-in.

Dans le cadre de PokemonGO, la société Niantic s’appuie sur plusieurs bases de données (dont celle qui répertorie les différents « points d’intérêt » sur lesquels sont implantés les arènes et autres Pokestops) ainsi que sur le système de cartographie Google Maps (qui est aussi une base de donnée). L’opt-out pratiqué est ainsi un opt-out géographique qui peut se résumer de la manière suivante : tous les lieux publics (jardins, parcs …) ou semi-publics (musées par exemple) et « points d’intérêt » géographiques existants sont potentiellement des implantations possibles d’arènes et de pokestops (et donc de pokémons), à charge pour leurs responsables de demander leur retrait.

Le problème, c’est que par définition l’opt-out manifeste la défaite du droit de propriété. Pour qu’une propriété existe juridiquement en tant que telle, il faut en principe qu’elle se manifeste par le biais d’un droit exclusif, nécessitant l’autorisation préalable du titulaire du droit de propriété pour obtenir la possibilité d’effectuer l’usage envisagé du bien. Il en est ainsi qu’il s’agisse de propriété corporelle ou intellectuelle. Dans le cas de Pokémon GO, le fait que Niantic ait mis en place un formulaire nécessitant une action positive pour se retirer de la base de données constitue en réalité déjà une manière de dénier l’existence d’un droit de propriété sur « l’espace virtuel » qui lui serait opposable et cela ressemble en réalité beaucoup, comme Olivier Ertzscheid le fait remarquer, à la manière dont Google avait procédé pour son projet géant de numérisation Google Books.

On va voir cependant qu’il existe peut-être des droits de propriété dotés d’une force juridique suffisante pour rester valables « de l’autre côté du miroir », dans cette quatrième dimension ouverte par Pokémon GO dans la réalité virtuelle.

Le précédent de la troisième dimension

Ce qui arrive avec Pokémon GO n’est à vrai dire pas complètement nouveau. Les environnements virtuels ont toujours posé des questions complexes en lien avec la propriété. On se souvient par exemple que la question s’était posée de savoir quel titre de propriété les joueurs de Second Life, un des premiers univers persistants massivement multijoueurs, pouvaient revendiquer sur les « terrains » qu’ils achetaient dans le jeu. Des juridictions nationales ont même fini par reconnaître que des objets virtuels, comme des items magiques dans un MMORPG, pouvaient être « volés » à l’image des objets physiques. Mais ici avec Pokémon GO, la question est d’ordre différent : il ne s’agit pas en effet de savoir un si droit de propriété peut exister sur un objet virtuel, n’ayant pas de contrepartie dans l’environnement physique. Il s’agit au contraire de savoir si le détenteur d’un droit de propriété sur un lieu physique peut s’appuyer sur ce droit pour s’opposer à l’apparition du lieu dans un espace virtuel.

L’article du Guardian évoque du coup un précédent juridique ancien, mais bien plus approprié, que l’on peut rapprocher de cette situation. Il s’agit d’une décision de la Cour suprême des Etats-Unis datée de 1946 relative à ce que l’on pourrait appeler la portée du droit de propriété dans la troisième dimension. Un éleveur de poulets se plaignait en effet que ses bêtes étaient troublées par le passage d’avions au-dessus de sa propriété, à cause de l’implantation d’un aéroport tout proche. Il avait pour cela attaqué l’Etat américain et demandait une compensation financière. Pour appuyer sa revendication, il arguait du fait que le droit de propriété qu’il possédait sur le sol de son terrain s’étendait à l’air situé au-dessus jusqu’au ciel et qu’il était fondé à demander sur cet base une sorte de « droit de passage » aux avions qui traversaient « son » espace.

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Image par Arpingstone. Domaine public. Source : Wikimedia Commons.

Or il existait à l’époque une ancienne doctrine juridique sur laquelle il pouvait s’appuyer, résumée par cette citation latine  : « Cuius est solum, eius est usque ad coelum et ad inferos » (Celui qui possède le sol possède aussi le ciel jusqu’aux cieux et les profondeurs jusqu’en enfer). Or dans cette affaire, la Cour suprême a choisi de renverser cette conception extensive de la propriété, en considérant que l’ancienne doctrine n’était plus adaptée aux temps modernes. Elle a considéré que le propriétaire d’un terrain pouvait revendiquer son droit jusqu’à une hauteur qu’il était capable d’exploiter, mais pas au-delà. Cette décision, à première vue assez étrange, est très importante d’un point de vue théorique, car elle atteste que le droit de propriété ne saurait être considéré comme une prérogative absolue et qu’il peut recevoir des limites.

Pokémon GO soulève une question assez similaire, mais à propos de la « quatrième dimension », celle de l’espace virtuel dans lequel des tiers sont susceptibles de projeter des objets physiques sur lesquels portent droits de propriété .

Emprise sur le domaine public immatériel ?

Si l’on revient au cas de l’arrêté édicté par le maire de la commune de Bressolles, on constate qu’il est motivé par des raisons de sécurité. Cela signifie que le maire a fait usage de son pouvoir de police administrative pour prendre cet acte, lequel lui permet d’édicter des interdictions ayant pour but de préserver l’ordre public, compris comme la sécurité, la tranquillité, la salubrité et la moralité publiques. Le jeu Pokémon GO a déjà provoqué des attroupements importants dans certaines villes, ainsi que des comportements potentiellement dangereux, sans doute susceptibles de troubler l’ordre public. Mais les pouvoirs de police du maire sont théoriquement limités par un principe de proportionnalité lui imposant de ne mettre en place que des interdictions strictement nécessaires et il est quasi certain qu’une interdiction générale du jeu  à l’échelle de la commune serait retoquée par la justice administrative. Certains font cependant valoir que l’état d’urgence actuellement en vigueur permettrait peut-être aux préfets d’aller plus loin, mais sans doute pas jusqu’à l’interdiction pure et simple de l’application.

On peut par contre se demander si le maire, plutôt que d’utiliser son pouvoir de police administrative, n’aurait pas mieux fait de s’appuyer sur le droit de propriété publique dont bénéficie une entité comme une commune sur les lieux qui lui appartiennent. On touche là à une question de domanialité publique, potentiellement intéressante. C’est à ce titre par exemple que les cafés doivent demander une Autorisation d’Occupation Temporaire (AOT) lorsqu’ils veulent installer des terrasses qui empiètent sur la voie publique. La personne publique prend alors un arrêté pour délivrer une autorisation et impose le paiement d’une redevance en contrepartie de cet usage, qui « privatise » le domaine public. On pourrait se demander dans quelle mesure l’implantation de points d’apparition de Pokémons, de Pokéstops ou d’arènes ne constituent pas des formes « d’emprise » sur le domaine public, soumises au droit de propriété publique des collectivités locales.

Certes, ce n’est pas le lieu physique en tant que tel qui fait directement l’objet d’un usage, bien que la transformation d’un lieu public en point d’intérêt sur la carte du jeu est susceptible d’y attirer un grand nombre d’utilisateurs, tout a fait réels, qui arpenteront l’espace. Mais pour que le droit de propriété publique soit opposable directement à la société Niantic, il faudrait qu’existe quelque chose comme un « domaine public immatériel » qui prolongerait le domaine public physique. Ce genre de questions se sont déjà posées, notamment à propos de la numérisation d’ouvrages anciens appartenant aux collections des bibliothèques publiques. Les livres en eux-mêmes, lorsqu’ils sont « anciens, rares ou précieux » font partie du domaine public de la personne publique de tutelle de la bibliothèque où ils sont conservés. Mais on a pu se demander si le droit de propriété publique s’étendait aux copies numériques réalisées lors d’opération de numérisation. Jusqu’à présent, la réponse de la doctrine juridique semble plutôt rejeter une telle hypothèse et ne pas reconnaître l’existence d’un « domaine public immatériel ».

On arrive donc à la conclusion qu’il serait sans doute difficile pour une personne publique d’utiliser le droit de la domanialité publique pour s’opposer à l’implantation de Pokéstops ou d’arènes sur son territoire.

Quelle portée pour le droit à l’image des biens ?

Comme on peut le voir ci-dessous, pour indiquer l’emplacement d’un Pokéstop dans le jeu, l’application utilise des photographies de bâtiments ou de monuments situés dans les espaces publics.

pokéstop

Or il existe une jurisprudence en France relative au droit à l’image des biens. Au début des années 2000, un débat a eu lieu pour savoir si le propriétaire d’un bien bénéficiait aussi d’un droit exclusif sur l’image de ce bien. Les décisions de justice rendue en la matière ont fluctué, jusqu’à ce que la Cour de Cassation ne tranche la question par un arrêt « Hôtel de Girancourt », rendu le 7 mai 2004. La haute juridiction a alors estimé que :

le propriétaire d’une chose ne dispose pas d’un droit exclusif sur l’image de celle-ci ; il peut toutefois s’opposer à l’utilisation de cette image par un tiers lorsqu’elle lui cause un trouble anormal

On peut en conclure qu’il n’existe pas de droit à l’image des biens, mais que l’usage que l’on fait d’une telle image ne doit pas causer de trouble anormal au propriétaire. Or avec Pokémon GO, des cas ont déjà été rapportés d’attroupements autour de bâtiments, voire même d’intrusions dans des propriétés privées par des joueurs à la recherche de bestioles à attraper. Un propriétaire subissant ce genre de désagréments pourrait donc sans doute faire valoir l’existence d’un « trouble anormal » pour demander à ce que son bien soit retiré de la carte du jeu.

On peut aussi noter qu’une certaine forme de droit à l’image des biens a été confortée en juin dernier lors du vote de la loi Création. Le texte a en effet instauré un régime d’autorisation préalable pour l’usage de l’image des immeubles des domaines nationaux (ce qui correspond à des monuments comme le château du Louvre, Chambord, le Louvre, etc.) :

L’utilisation à des fins commerciales de l’image des immeubles qui constituent les domaines nationaux, sur tout support, est soumise à l’autorisation préalable du gestionnaire de la partie concernée du domaine national. Cette autorisation peut prendre la forme d’un acte unilatéral ou d’un contrat, assorti ou non de conditions financières.

L’application Pokémon GO s’appuyant sur un modèle économique à base de micro-transactions, on peut considérer que l’utilisation qu’elle fait des images de bâtiments revêt un caractère commercial. Les gestionnaire des domaines nationaux pourraient donc opposer valablement à Niantic ce nouveau droit à l’image des biens.

La propriété intellectuelle de l’autre côté du miroir

Plus encore que la propriété publique ou le droit à l’image des biens, la propriété intellectuelle paraît susceptible de « traverser le miroir » et de garder une force opératoire dans l’espace virtuel d’un jeu comme Pokémon GO.

Il est déjà arrivé à de nombreuses reprises dans le passé qu’une marque de commerce utilisée pour désigner un bien physique soit revendiquée pour une apparition de l’objet dans un environnement virtuel. Second Life a par exemple soulevé ce genre de questions lorsque des objets virtuels reproduisant des marchandises physiques ont été vendus dans des boutiques apparaissant dans le jeu. Une marque de voitures comme Ferrari s’est déjà opposée avec succès à ce que ses modèles de véhicules figurent dans un jeu vidéo. Si le nom d’un lieu est protégé par une marque – ce qui est fréquent -, il est donc probable que le titulaire puisse empêcher qu’il ne soit repris sur la carte d’un jeu comme Pokémon GO.

Cette question risque de ne pas être complètement anodine pour l’avenir, notamment lorsque les jeux de réalité virtuelle, surfant sur le succès de Pokémon GO, vont commencer à se multiplier. On voit déjà que Niantic a conclu un premier partenariat avec McDonalds au Japon pour que 3000 de ses restaurants deviennent des Pokéstops. Si les jeux de réalité virtuelle prolifèrent, on peut penser que certains d’entre eux chercheront à conclure des contrats d’exclusivité avec des lieux publics emblématiques pour être les seuls à pouvoir les inclure sur leur carte. Or le seul moyen de faire valoir ce genre d’exclusivités sera sans doute alors le droit des marques.

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Le droit d’auteur constitue un autre droit de propriété intellectuelle qui pourra traverser assez facilement le miroir de la réalité virtuelle. On constate en effet dans l’application Pokémon GO que plusieurs centres d’intérêt correspondent soit à des sculptures ou à des bâtiments d’architecte assez récents pour être encore protégés par des droits d’auteur, soit à des oeuvres de street art. Or des photographies de ces objets apparaissent alors dans l’application pour les signaler aux joueurs, ce qui constituent des actes de reproduction en principe soumis au droit d’auteur.

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Exemple d’une oeuvre de street art utilisée dans Pokémon GO.

On est ici en présence d’usages d’oeuvres protégées par le droit d’auteur situées de manière permanente dans des espaces publics, ce qui renvoit à la question bien connue de la liberté de panorama. Certains pays ont introduit dans leur législation une exception au droit d’auteur autorisant ce type d’usages de l’image de ces oeuvres, y compris dans un cadre commercial. C’est le cas par exemple en Allemagne, en Grande-Bretagne, en Suisse ou, depuis peu, en Belgique. Dans ces pays, Niantic n’aurait donc aucun problème pour faire figurer ces photographies d’objets protégés dans son application.

En France, la loi « République numérique » actuellement en cours d’adoption envisage aussi l’introduction de la liberté de panorama, mais sous une forme limitée autorisant seulement :

Les reproductions et représentations d’oeuvres architecturales et de sculptures, placées en permanence sur la voie publique, réalisées par des personnes physiques, à l’exclusion de tout usage à caractère commercial.

Les deux restrictions cumulatives posées par le texte (personnes physiques seulement et pas d’usage commercial) font qu’une société comme Niantic ne pourra pas bénéficier de cette exception et s’expose donc à des attaques pour violation de droit d’auteur pour chaque photo d’oeuvre protégée figurant dans son application. L’hypothèse d’un procès n’est d’ailleurs pas complètement fantasmatique. En Suède par exemple, où la législation sur la liberté de panorama est assez similaire à celle envisagée pour la France, les sociétés de gestion collective pour les arts plastiques et visuels ont déjà visiblement Pokémon GO dans leur collimateur et pourraient intenter des actions pour faire valoir les droits d’auteur de leurs membres. On imagine que tout cela se réglera plutôt par une transaction avec Niantic, mais accepter de payer reviendrait pour elle à reconnaître la validité du droit de propriété intellectuelle dans son espace virtuel.

***

On le voit, même si beaucoup de point restent encore incertains, la « quatrième dimension » ouverte par Pokémon GO peut déjà sans doute être saisie par différents droits de propriété capables de garder leur validité à travers l’espace virtuel. Il faudra garder un oeil sur la manière dont les choses vont se résoudre à propos de l’arrêté d’interdiction émis par le maire de Bressolles, notamment si la justice administrative est saisie pour en apprécier la validité.

[Mise à jour du 18 août 2016] : on apprend qu’un recours collectif a été lancé en Alberta (Canada) contre la société Niantic pour violation de propriété privée. A l’origine du litige, les propriétaires d’un terrain dans un petit village se plaignent qu’il ait été signalé comme une arène dans l’application. Plus d’une centaine de joueurs auraient envahi la propriété de ces personnes, qui demandent des réparations au titre de l’atteinte à leur vie privée, ainsi que le fait de ne plus apparaître sur la carte du jeu. Comme cette plainte prend la forme d’un recours collectif, on imagine que d’autres propriétaires vont pouvoir se joindre à l’action s’ils ont subi des faits similaires, ce qui peut à terme devenir assez menaçant pour Niantic.


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Ce que le domaine public volontaire peut apporter à la photographie

La photographie fait certainement partie des secteurs de la création qui ont été les plus fortement marqués par le numérique. C’est aussi l’un des plus schizophrènes… D’un côté, c’est en matière de photographie que l’on trouve le plus grand nombre d’oeuvres publiées sur Internet sous licence Creative Commons (391 millions sur 1, 1 milliard au dernier pointage réalisé en 2015). Mais de l’autre côté, les photographes professionnels comptent souvent parmi les partisans les plus acharnés du renforcement du droit d’auteur. On a pu encore en avoir une illustration lors du vote des lois « République Numérique et « Création », où plusieurs organisations représentant des photographes ont agi (avec succès) pour contrer la liberté de panorama et imposer une taxation des moteurs de recherche. Pourtant si l’on se détourne un peu du cadre français, on peut constater que ce type de positions ne correspond pas forcément à l’attitude de l’ensemble des photographes vis-à-vis du numérique et du Libre. Davantage même que les licences libres, c’est le domaine public volontaire que certains créateurs de photographies choisissent d’embrasser, comme le montre l’histoire édifiante du site Unsplash.

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Une des photos qu’on peut trouver sur Unsplash. Par Nirzar Pangarkar. CC0.

Unsplash a commencé il y a presque 3 ans sous la forme d’un Tumblr qui affichait une promesse simple : publier tous les 10 jours 10 photographies en haute résolution sous licence Creative Commons Zéro (CC0). Cet instrument très particulier n’est pas à proprement parler une licence, mais plutôt un « waiver » permettant à une personne d’indiquer qu’elle renonce à exercer les droits qu’elle est susceptible de posséder sur une création. C’est la licence que j’ai choisie pour ce blog S.I.Lex et elle traduit volonté d’un créateur de placer volontairement son oeuvre dans le domaine public. C’est une faculté qui peut poser question dans le cadre du droit d’auteur français (j’en avais parlé ici), où il n’est pas possible de renoncer valablement à son droit moral. Mais il existe plusieurs législations (Etats-Unis, Canada) où le domaine public volontaire est admis sans aucun doute possible.

Concernant Unsplash, ce qui a commencé comme un petit Tumblr a atteint aujourd’hui des résultats très impressionnants. Comme on peut le lire dans cette interview donnée au début du mois d’août par les deux fondateurs montréalais du site, Unsplash compte aujourd’hui plus de 100 000 photographies HD placées sous CC0 issues des contributions volontaires de plus de 19 000 photographes. Mais ce sont les chiffres de fréquentation du site qui sont les plus éloquents : 700 millions de vues et 7,5 millions de téléchargement par mois. Les photos sont librement réutilisables sans condition, y compris pour un usage commercial et le site comporte une section « Made with Unsplash » qui donne une idée de la manière dont elles sont réutilisées à des fins créatives.

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Made with Unsplash.

Un tel succès peut laisser à première vue perplexe, surtout quand on voit la qualité des photographies qui sont ainsi « offertes » via Unsplash au monde entier. Pourquoi des créateurs accepteraient-ils d’abandonner tous leurs droits sur leur production, alors que celle-ci leur a demandé d’acquérir patiemment des compétences et d’y consacrer leur temps et leur créativité ? Pourquoi renoncer à monétiser ces images, alors même qu’il existe manifestement une demande, notamment de la part d’entreprises (même une firme comme Apple est déjà allée puiser dans cette collection pour une de ses campagnes publicitaires) ?

Une partie de la réponse peut se lire dans un intéressant billet posté par le photographe suisse Samuel Zeller à la fin du mois de juillet sur Medium. Ce photographe indépendant explique qu’il place sous licence libre (CC-BY) 95% de sa production aujourd’hui et il utilise Unsplash comme une vitrine pour se faire connaître. Il diffuse via son profil sur le site 194 photos sous CC0, qui ont été consultées en deux ans 63 millions de fois et téléchargées à 613 000 reprises (!).

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Un des photographies de Zeller sur Unsplash. CC0.

Le témoignage qu’il livre sur Medium est très instructif et on comprend qu’il y a pour lui une véritable logique à contribuer à un site comme Unsplash en choisissant le domaine public volontaire, qui n’est pas réductible au simple altruisme (je traduis) :

Le trafic qu’Unsplash ramène vers mon portfolio est énorme. Le nombre de personnes qui me connaissent est en augmentation constante, de nombreux sites et blogs utilisent mes images et font un lien en retour. Mon site n’est plus seulement une petite île perdue dans la mer que personne ne voit, c’est un putain de phare…(« fucking lighthouse »).

Mon dernier et plus gros client m’a découvert grâce à Unsplash et en réalité, je n’ai jamais cherché activement des clients. Ils me trouvent tous seuls (n’est-ce ce dont rêvent tous les photographes ?).

[…]

Pourquoi devrais-je vendre mes images si j’ai des clients qui me payent pour que je réalise des photographies correspondant à leurs besoins ? Pour moi, pouvoir travailler en direct avec un client est beaucoup plus gratifiant que de faire de l’argent avec des ventes de fichiers à des personnes avec lesquelles je n’interagirai jamais.

[…]

Une image a de la valeur lorsqu’il y a quelqu’un pour l’utiliser. Elle n’a aucune valeur si elle reste dans mon disque dur ou est juste postée sur un réseau social à attendre que quelqu’un lui donne un like. Bien sûr, elle peut avoir une valeur sentimentale, mais comprenez-moi bien : j’ai besoin d’argent pour vivre et payer mes factures.

Les images que je donne gratuitement sont comme des teasers qui montrent ce que je suis capable de faire. On peut les voir comme un façon de dire « Essayez-moi avant d’acheter ».

[…]

Cela ne sert à rien d’avoir du talent si personne ne peut voir ce que vous faites.

Ce témoignage est particulièrement intéressant. On pourra noter par exemple que contrairement à une peur souvent exprimée, Zeller gagne bien en visibilité en postant ces images sous CC0 sur Unsplash, notamment parce qu’il est bien crédité comme auteur des photographies et que les réutilisateurs établissent des liens hypertexte vers son site. Or pourtant, rien de tout cela n’est juridiquement obligatoire, étant donné que l’auteur a ici opté pour le domaine public volontaire. C’est une précision qui figure explicitement dans la FAQ d’Unsplash :

Dois-je attribuer les images au photographe en cas de réutilisation ?

Unsplash utilise la licence Creative Commons Zero, qui n’impose pas de citer le nom de l’auteur en cas de réutilisation. Cependant, nous vous encourageons à créditer les photographes lorsque c’est possible, puisqu’ils ont généreusement donné leurs photographies pour qu’elles puissent être réutilisées par tous.

Un crédit simple comme « Photo par XXX » avec un lien en retour vers leur profil Unsplash sera toujours apprécié.

Un autre passage de cette FAQ est intéressant, à propos de la « revente » des photographies sous CC0, autre peur (le « pillage ») souvent opposée à l’usage des licences libres :

Puis-je revendre les photographies d’Unsplash ? 

Légalement, la licence CC0 vous permet de vendre les photos postées sur Unsplash. Pourtant, les communautés Creative Commons et Unsplash expriment souvent leur désapprobation vis-à-vis de ce genre de pratiques (sans compter que cela n’a aucun sens d’un point de vue économique, puisque les photos sont déjà accessibles gratuitement).

Nous recommandons donc de ne pas vendre l’oeuvre d’un autre photographe sans valeur ajoutée créative, en la remixant ou par d’autres moyens. Une question simple à vous poser pourrait être la suivante : est-ce que j’ai ajouté quelque chose qui possède une valeur ? Si j’étais le créateur de la photo originale, est-ce que je verrai cela comme une réutilisation créative de ma photo ?

Une des clés du succès du site Unsplash réside aussi dans le gros travail de curation des contenus effectué par l’équipe qui le gère, ainsi que dans les efforts déployés pour bâtir autour une communauté active. La meilleure preuve de ce travail réussi de community building a été apporté au début de l’année. Les fondateurs du site ont lancé une campagne de crowdfunding sur KickStarter pour créer un livre à partir des contenus d’Unsplash. Intitulé le « Unsplash Book », cet ouvrage comporte une centaine de photographies sélectionnées par la communauté et augmentées d’articles écrits par plusieurs personnalités (parmi lesquelles on trouve Lawrence Lessig, le père des licences Creative Commons ou Kirby Ferguson, le vidéaste à l’origine de la série Everything Is A Remix). La campagne a été un franc succès avec plus de 100 000 dollars récoltés et le profit des ventes, après réalisation et envoi des ouvrages aux souscripteurs, a été partagé entre les différents contributeurs (alors que rien n’obligeait juridiquement à le faire…).

unsplashbook
L’Unsplash Book, que l’on peut toujours commander aujourd’hui (cliquez sur le lien).

Ce travail d’animation de communauté est effectué par l’équipe à l’origine du site Unsplash. Il s’agit d’un groupe de designers et de développeurs réunis dans l’entreprise Crew, implantée à Montréal. Si les photographes comme Samuel Zeller peuvent avoir un intérêt objectif à contribuer à Unsplash, c’est aussi le cas de ses fondateurs, qui le maintiennent aujourd’hui gratuitement. Ils expliquent en effet très bien dans ce billet comme ce qui n’était à l’origine qu’un side project pour leur entreprise leur a permis à eux aussi de gagner fortement en visibilité et de bénéficier d’une vitrine pour les services qu’ils proposent. On arrive donc à une synergie intéressante entre deux types de contributions, qui se soutiennent mutuellement, sans exclure que chacun en tire des avantages substantiels.

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Il ne s’agit pas bien sûr d’affirmer que toutes les oeuvres devraient être placées dès l’origine dans le domaine public. Cela doit demeurer un choix personnel pour les créateurs, en fonction de leur démarche et de leur situation. Mais la success story d’Unsplash constitue une nouvelle preuve de la valeur méconnue du domaine public. Une valeur évidente pour le public, en termes de liberté de création, mais aussi pour les auteurs, à condition d’embrasser une autre conception de la diffusion de la création sur Internet.


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Après le singe photographe, l’écureuil vidéaste ?

Aux Etats-Unis, une des affaires les plus incroyables de Copyright Madness de ces dernières années a connu un énième rebondissement la semaine dernière. L’association de défense des animaux PETA a décidé de porter en appel sa demande visant à faire reconnaître que le macaque « Naruto » est bien titulaire d’un droit d’auteur sur des photographies prises en 2011 avec un appareil « emprunté » au photographe animalier David Slater lors d’un reportage dans la jungle indonésienne. Ce dernier revendique de son côté le droit d’auteur sur ces clichés, bien qu’il n’ait pas « pris » ces photographies au sens propre du terme. Il affirme cependant qu’il avait laissé intentionnellement son appareil traîné dans son campement pour que des singes s’en emparent et qu’il avait effectué des réglages pour que la photo soit la plus nette possible, ce qui suffit selon son point de vue à ce qu’il soit reconnu comme « auteur » des photographies.

La fameuse frimousse du singe Naruto, devenue un véritable mème sur Internet depuis le début de cette affaire.

Cette affaire incroyable aura fait couler beaucoup d’encre depuis maintenant plusieurs années. On s’est demandé dans quelle mesure il était possible d’envisager un « Animal Copyright » de manière sérieuse. L’association PETA milite en ce sens en affirmant que ce serait une manière de lutter contre l’exploitation animale et le WWF a déjà aussi fait campagne sur ce thème (voir ci-dessous).

Le tribunal américain saisi de cette affaire en première instance avait rejeté les prétentions de l’association, en considérant qu’en l’état des choses le droit d’auteur n’est reconnu qu’aux êtres humains et qu’une intervention du législateur serait nécessaire pour étendre le champ d’application aux animaux. De l’autre côté, on s’est aussi beaucoup interrogé que les prétentions de Slater à revendiquer un droit d’auteur sur une photo qu’il n’a pas « prise » au sens propre du terme. Cela questionne la condition d’originalité, indispensable normalement pour pouvoir revendiquer un droit d’auteur sur une création entendue comme « oeuvre de l’esprit ». La question s’était notamment posée lorsque le  Selfie du singe avait été posté sur Wikimedia Commons et que la fondation Wikimedia a refusé de retirer la photo à la demande de Slater en considérant qu’elle n’appartenait à personne et devait être considérée dans le domaine public.

Depuis la fameuse photo orne toujours l’article « Monkey Selfie » sur Wikipédia et cette histoire continue à défrayer la chronique judiciaire. Mais de manière amusante, on constate que ces questions autour de « l’Animal Copyright » pourraient encore rebondir à cause cette fois d’images prises par… un écureuil ! Le Monde a en effet publié un article racontant comment un de ces animaux a « volé » une caméra GoPro dans un parce de Montréal et s’est enfuit avec l’appareil dans un arbre où la machine a capté des images impressionnantes, avant que l’écureuil ne la laisse tomber au sol où son propriétaire a pu la récupérer.

La vidéo en question est insérée dans l’article et lorsqu’on la regarde attentivement, on remarque qu’elle porte un filigrane « Images Youtube / Viva Frei », ce qui semble indiquer que quelqu’un revendique une propriété sur ces images. Or une petite recherche sur Internet montre qu’il existe bien une chaîne « Viva Frei » sur YouTube, tenue par un vidéaste amateur. Il s’agit d’une petite chaîne, suivie par 3000 personnes seulement, mais on y trouve la fameuse vidéo tournée par l’écureuil, qui a déjà été visionnée par plus de 500 000 personnes en trois jours seulement.

Or quand on regarde le texte accompagnant la vidéo, on remarque immédiatement cette mention concernant les conditions de réutilisation des images :

To use this video in a commercial player or in broadcasts, please email licensing@storyful.com

Forward all media requests relating to your video to our licensing team: licensing@storyful.com

Storyful est une de ces sociétés spécialisées dans la découverte de contenus susceptibles de devenir viraux sur Internet, pour lesquelles elles proposent de gérer les questions de droits et de fournir une rémunération à leurs créateurs. J’ai déjà parlé de ces types d’entreprises dans un billet l’an dernier sur S.I.Lex où je les comparais à des « fermes à mèmes ». Ici, on peut penser que Storyful a dû identifier la vidéo de l’écureuil comme possédant un bon potentiel et s’est tourné vers le propriétaire de la chaîne « Viva Frei » pour lui offrir de gérer les droits auprès des médias souhaitant la reprendre.

Or quelques jours auparavant, on se rend compte qu’une autre vidéo a été postée, intitulée « What happens when the squirrels leaves the GoPro in the tree » (qu’est-ce qui se passe quand l’écureuil laisse la GoPro dans l’arbre ?).

On y voit un écureuil (le même que dans l’autre vidéo ?) qui s’empare de la caméra laissée au pied du même arbre et qui l’emporte dans la ramure en l’abandonnant cette fois sur une branche au lieu de la laisser tomber au sol. Le propriétaire de l’appareil vient le récupérer en grimpant à l’arbre et on voit qu’il s’agit de la personne qui tient la chaîne « Viva Frei ». On remarque que cette fois les droits sont gérés par la société Newsflare, qui fonctionne sur le même principe que Storyful :

This video is being managed exclusively by Newsflare. To use this video for broadcast or in a commercial player, email: newsdesk@newsflare.com or call: +44 (0) 8432 895 191

La présence de cette seconde vidéo permet de penser que cette personne a fait exprès de laisser sa caméra au pied de l’arbre pour que des écureuils viennent la prendre et tournent des images en l’emportant, vu que l’expérience a été réitérée plusieurs fois. Or cela rappelle fortement l’histoire du Monkey Selfie, ou du moins, le récit qu’en fait David Slater qui prétend avoir laissé intentionnellement son appareil photo dans les abords de son campement pour attiser la curiosité des macaques en espérant qu’ils appuient sur le déclencheur.

Nous avons donc ici tous les ingrédients nécessaires pour qu’une polémique absurde naisse à nouveau à propos des prouesses de cet écureuil vidéaste. Pour le Selfie Monkey, toute l’histoire a en effet commencé en 2011 lorsque le site américain Techdirt a remarqué que les droits sur la photo du macaque avaient été cédés par Slater à une agence photo qui revendiquait un copyright dessus.

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L’article original du site Techdirt, par lequel toute cette histoire a commencé.

Techdirt dénonçait l’absurdité de cette situation en défendant le point de vue que la photo appartenait un domaine public et en republiant l’image en ignorant le copyright de l’agence. Celle-ci avait riposté en envoyant une demande de retrait et le photographe Slater était lui-même intervenu pour défendre son droit d’auteur. C’est à partir de là que les choses sont parties en sucette et que tout le delirium planétaire autour de cette photo a commencé…

On est ici exactement dans la même situation. La personne qui tient la chaîne « Viva Frei » a cédé des droits sur ces vidéos virales à deux sociétés spécialisées, qui les négocient à présent avec des sites de presse. Mais la validité de ces droits est extrêmement douteuse, car le fait d’être propriétaire d’un appareil comme une caméra ne nous rend pas ipso facto titulaire d’un droit d’auteur sur tout ce qui est enregistré avec. Il faut en outre avoir imprimé « l’empreinte de sa personnalité » dans une création pour qu’elle soit considérée comme une oeuvre protégeable par le droit d’auteur. Or ici, même en ayant intentionnellement laissé des écureuils prendre l’appareil, on n’est pas en présence d’une originalité permettant de revendiquer des droits. Sauf à admettre la thèse de l’association PETA selon laquelle il existe un copyright pour les animaux, ces vidéos font sans doute partie du domaine public, ce qui signifie qu’elles n’appartiennent à personne et à tout le monde à la fois.

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Pour conclure, je poste ces quelques lignes que j’avais écrites à propos de l’histoire du Monkey Selfie pour le Calendrier de l’Avent du domaine public 2015 :

Dans cette polémique, beaucoup de personnes pensent que cette photo doit nécessairement appartenir à quelqu’un. Si les droits n’appartenaient pas au photographe, beaucoup étaient prêts à accepter qu’ils devaient être attribués à un singe, même si une telle hypothèse est absurde. S’il en est ainsi […], c’est que nous sommes conditionnés à penser que toute forme de création doit nécessairement avoir un titulaire de droits, à tel point qu’il nous est devenu difficile d’imaginer une œuvre qui appartiendrait à tous.

En cela, le Monkey Selfie mérite bien d’être devenu une véritable icône du domaine public. Il en illustre la fragilité et sa difficulté à exister dans un monde imprégné d’une idéologie propriétaire omniprésente.

On a appris cette semaine que l’association PETA a fait comparaître un primatologue devant le tribunal d’appel qui réexamine l’affaire afin qu’il explique dans quelle mesure le macaque était conscient de son geste lorsqu’il a appuyé sur le déclencheur de l’appareil de Slater. L’argument risque d’être difficile à défendre à propos d’un écureuil, mais après tout, certains commencent à envisager qu’on puisse aussi reconnaître un droit d’auteur au bénéfice des robots

Parions ici que Naruto le macaque finira par se retrouver devant la Cour suprême des Etats-Unis et il sera peut-être suivi par cet écureuil !


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Loi « République numérique » : quel bilan pour les associations ?

La loi « République numérique » a été adoptée à l’Assemblée nationale la semaine dernière. Bien qu’il reste encore un vote au Sénat, qui devrait intervenir à la rentrée, le texte ne bougera plus à présent, étant donné que les deux chambres sont parvenues à un accord en CMP (Commission Mixte Paritaire). C’est la fin d’un long processus de plus de deux ans pour l’élaboration de ce texte, avec pour la première fois la mise en place d’une plateforme participative en ligne, ayant recueilli de nombreuses contributions de la société civile.

Plusieurs associations impliquées dans les questions numériques sont intervenues au cours de ce processus, et il nous a semblé important de prendre un moment pour faire le bilan de la loi « République numérique », tant sur le fond que sur la forme. C’est ce que nous avons pu faire samedi dernier grâce à la radio Libre@Toi qui a organisé un débat entre des représentants de Wikimedia France, Regards Citoyens, Open Law, l’April, SavoirsCom1 et la Quadrature du Net (que je représentais).

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Pour écouter l’enregistrement en podcast, vous pouvez cliquer sur l’image ci-dessus ou sur ce lien.

J’ai trouvé cet échange particulièrement intéressant. Nous avons pu faire le point sur les avancées (réelles) que comportent ce texte (par exemple sur l’Open Data, l’Open Access ou le Text and Data Mining), sans pour autant mettre de côté les limites et les reculs du gouvernement sur certains points clés (la définition positive des Communs, la priorité au logiciel libre ou la liberté de panorama).

C’est finalement sur la question même du processus collaboratif que la discussion entre associations fut la plus intéressante. L’exercice nous laisse en effet un sentiment contrasté : nous avons tous convenus de l’opportunité créée par un tel dispositif pour influer sur le contenu d’un texte, mais les limites de l’exercice se sont également faites cruellement sentir. Si certains points ont pu être améliorés par les interventions des associations et des citoyens, d’autres propositions pourtant largement soutenues sur la plateforme ont été bloquées par le gouvernement, suite à des arbitrages internes largement influencés par des manœuvres de lobbying classique.

Nous étions aussi d’accord pour dire que de leurs côtés, les députés et sénateurs ont globalement « joué le jeu » de ce processus participatif en s’emparant de plusieurs propositions issues de la plateforme et en réussissant à les imposer, y compris parfois contre l’avis du gouvernement. Mais dans le contexte de la Vème République, le gouvernement détient une trop grande maîtrise de l’activité législative et la discipline de groupe est trop forte pour que le Parlement puisse vraiment jouer son rôle. Au final, l’attitude du gouvernement nous a paru la chose la plus critiquable, parce que les règles du jeu n’ont jamais été réellement claires vis-à-vis de la société civile, qui aura pourtant été lourdement mise à contribution pendant des mois.

Il est certain que les organisations citoyennes vont se retrouver à l’avenir confrontée à des choix difficiles, car le pouvoir va sans doute multiplier ces processus participatifs d’élaboration des textes. Une telle évolution créent certaines opportunités, mais elle comporte aussi des risques importants d’instrumentalisation. Accepter de participer, c’est nécessairement légitimer une procédure, avec à la clé une diminution des marges de manœuvre pour critiquer ensuite l’action du pouvoir (comme la Quadrature du Net en a fait amèrement l’expérience avec la réaction d’Axelle Lemaire, suite à ses prises de position sur le résultat du processus). D’un autre côté, ne pas participer, c’est risquer de laisser passer des occasions d’influer sur le cours des choses, en laissant le champ ouvert à d’autres groupes de pression, souvent bien mieux organisés que le secteur associatif.

Pour ma part, j’ai retenu une proposition émise par Benjamin Jean d’Open Law qui consisterait à élaborer entre associations de la société civile des chartes soumises ensuite aux autorités publiques pour déterminer des engagements fermes sur les règles des consultations. On pourrait aussi aller plus loin en élaborant un texte commun entre associations, fixant les conditions sine qua non de la participation de nos organisations à une consultation (plateforme nécessairement Open Source – ce qui n’était pas le cas pour la loi « République numérique », transparence du processus de synthèse des contributions, mise à disposition des données liées à la consultation en Open Data, marge de manoeuvre des décideurs concernant les propositions les plus soutenues, etc.).

Une manière d’essayer de reprendre l’initiative et de ne pas subir les avanies d’une « démocratie 2.0 » qui pourrait tout à fait ne rester qu’un leurre de plus et un instrument de contrôle social aux mains du pouvoir…


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Le domaine public reconnu et protégé (dans la loi sur la Biodiversité)

[Mise à jour du 10/08/2016 : La joie aura été de courte durée… Le Conseil constitutionnel a en effet annulé dans la loi Biodiversité les dispositions autorisant la vente par des associations à but non lucratif des semences correspondant à des variétés appartenant au domaine public. Il a considéré qu’il y avait rupture du principe d’égalité, dans la mesure où les associations seraient dispensées du respect des obligations liées aux autorisations de mise en marché par rapport aux sociétés commerciales. Cela signifie donc qu’à moins d’être enregistrées au catalogue, les semences du domaine public ne pourront qu’être données ou échangées et qu’elles ne pourront faire l’objet d’une mise en marché, ce qui continuera à défavoriser leur diffusion par rapport aux semences propriétaires. La situation d’associations comme Kokopelli qui vendent des variétés anciennes en dépit des interdictions ne sera donc pas régularisée. Les dispositions de la loi concernant l’interdiction du dépôt de brevet sur des gènes natifs demeurent, mais la loi Biodiversité restera donc largement au milieu du gué, en reconnaissant l’existence du domaine public sans en tirer toutes les conséquences en termes de protection des droits d’usage associés.]

La loi sur la « reconquête de la biodiversité » a été adoptée définitivement cette semaine à l’Assemblée nationale, après un long processus d’élaboration qui aura duré plus de quatre ans. On a beaucoup parlé à son sujet de l’interdiction des pesticides tueurs d’abeilles, de la taxation de l’huile de palme ou du chalutage en eaux profondes. Mais sur le plan juridique, il y a un autre point sur lequel cette loi va constituer un apport intéressant. Elle tend en effet à reconnaître la notion de domaine public, dont je parle souvent dans S.I.Lex, et à protéger des droits d’usage associés.

Domaine Public. Image Via Visual Hunt.

A vrai dire, ce n’est pas dans une loi sur la biodiversité que l’on attendait de prime abord une consécration du domaine public. On se souvient par exemple que le rapport Lescure en 2013 avait recommandé « d’établir dans le code de la propriété intellectuelle une définition positive du domaine public et d’affirmer la prééminence du domaine public sur les droits connexes. » Par domaine public ici, il était surtout question des oeuvres de l’esprit qui ne sont plus protégées par le droit d’auteur, à l’issue des 70 années après la mort de leur créateu. Cette proposition a été débattue, mais sans succès, à l’occasion du vote de la Loi Création, récemment adoptée elle aussi. Mais c’est surtout dans la Loi « République Numérique » que ce sujet a été abordé, à travers l’idée de consacrer un « domaine commun informationnel« , qui aura fait couler beaucoup d’encre. Au final, cette disposition a été écartée du texte de la loi Lemaire et définitivement repoussée en janvier dernier, après que plusieurs parlementaires aient tenté de la réintroduire dans les débats.

Le bilan de la consécration juridique du domaine public et des Communs aurait donc été bien maigre, si la loi Biodiversité n’était pas venue, de manière a priori assez surprenante, remettre à l’honneur la question du domaine public, mais dans un tout autre domaine que celui de la culture.

Une reconnaissance du domaine public des semences

En réalité, c’est à propos des semences que la loi Biodiversité est intervenue pour consacrer la notion de domaine public et protéger des usages associés. On trouve cette mention à l’article 11 de la loi :

 La cession, la fourniture ou le transfert, réalisé à titre gratuit ou, s’il est réalisé par une association régie par la loi du 1er janvier 1901 relative au contrat d’association, à titre onéreux de semences ou de matériels de reproduction des végétaux d’espèces cultivées de variétés appartenant au domaine public à des utilisateurs finaux non professionnels ne visant pas une exploitation commerciale de la variété n’est pas soumis aux dispositions du présent article, à l’exception des règles sanitaires relatives à la sélection et à la production.

Cette disposition vient autoriser le partage et la revente des semences correspondant à des variétés végétales appartenant au domaine public, c’est-à-dire qui ne sont pas ou plus protégées au titre de ce que l’on appelle un Certificat d’Obtention Végétale (COV). Il existe en effet un droit particulier de propriété intellectuelle que les semenciers peuvent obtenir pour protéger la dénomination des nouvelles variétés qu’ils produisent, ainsi qu’un monopole sur la vente des semences valable pendant une durée de 25 à 30 ans.

Or les variétés anciennes de semences n’ont jamais été protégées par le biais de ce système et elles appartiennent donc au domaine public, qui peut aussi comporter les variétés pour lesquelles les COV sont arrivés à expiration. Pourtant, et c’est un paradoxe dont est frappé le domaine public en matière de variétés végétales, l’usage de ces semences n’est pas libre. Il pèse en particulier de lourdes restrictions sur leur commercialisation, comme l’explique cet article :

A la différence des livres et des logiciels, les semences sont un marché soumis à autorisation de mise sur le marché (AMM), comme les médicaments. Les variétés doivent satisfaire des critères pour être commercialisables et être « inscrites au Catalogue officiel » ; mêmes les variétés du domaine public (nb : avant 1960, ce n’était pas le cas ; seules les variétés nouvelles devaient obtenir une AMM).

L’enjeu : une variété ne peut être commercialisée « à titre gratuit ou onéreux » que si elle est inscrite dans un Catalogue officiel. C’est une barrière importante à l’utilisation du domaine public : sachant qu’il y a un coût d’inscription et de maintien au Catalogue, aucune personne privée n’a un intérêt financier à obtenir l’AMM pour une variété qui peut être commercialisée par tous.

Ces barrières à la circulation des semences du domaine public posent de réelles difficultés à ceux qui essaient de les entretenir et d’en favoriser la diffusion. On sait par exemple que l’association Kokopelli a été condamnée en 2012 devant la justice européenne pour avoir commercialisé des semences du domaine public ne figurant par dans le fameux Catalogue officiel. Or il existe un véritable enjeu pour la biodiversité à ce que les semences du domaine public soient redécouvertes et utilisées par les agriculteurs, car elles sont infiniment plus nombreuses et variées que celles produites industriellement par les grands semenciers, dont l’usage dominant dans l’agriculture intensive a dramatiquement appauvri la diversité de ce que nous mangeons.

L’enjeu de l’article 11 de la loi biodiversité était donc de garantir le droit de partager, mais aussi de commercialiser des semences appartenant au domaine public, y compris lorsqu’elles ne figurent pas dans le Catalogue officiel. C’est une avancée notable, mais elle comporte encore de sérieuses limitations : la revente n’est en effet autorisée que pour des associations à but non-lucratif et ne peut se faire qu’à des « utilisateurs non-professionnels ne visant pas une exploitation commerciale« . Une association comme Kokopelli pourra donc dorénavant exercer son activité légalement, mais seulement en vendant ses graines à des jardiniers amateurs et pas à des agriculteurs professionnels.

On a donc une consécration législative du domaine public, mais celui-ci est sérieusement amputé par rapport au domaine public des oeuvres de l’esprit qu’on retrouve dans le champ du droit d’auteur. Pour faire une comparaison, c’est un peu comme si les éditeurs de livres n’avaient plus le droit de rééditer des classiques comme les pièces de Molière ou les romans de Victor Hugo et de les vendre. On trouverait cette situation complètement absurde et néfaste pour l’accès à la Culture, mais c’est pourtant ce qui est devenu la norme dans le domaine des semences. Nous nous sommes coupés du patrimoine collectif que représentent les variétés anciennes et la loi biodiversité ne va que très partiellement permettre de remédier à cette situation.

Nouvelles limites à la brevetabilité du vivant

La loi Biodiversité va aussi protéger le domaine public par un biais détourné, en instaurant de nouvelles limites à la brevetabilité du vivant. On trouve en effet dans le texte un article 10 qui indique ceci :

 La protection conférée par un brevet relatif à une matière biologique dotée, du fait de l’invention, de propriétés déterminées ne s’étend pas aux matières biologiques dotées de ces propriétés déterminées, obtenues indépendamment de la matière biologique brevetée et par procédé essentiellement biologique, ni aux matières biologiques obtenues à partir de ces dernières, par reproduction ou multiplication.

Cette disposition vise à faire barrage à de nouvelles formes de biopiraterie qui progressaient depuis un moment de manière très inquiétante. Normalement au sein de l’Union européenne, le dépôt de brevets sur des variétés végétales ou des races animales est prohibé, contrairement à ce qui se passe par exemple aux États-Unis qui admettent cette forme d’appropriation du vivant. Or l’Office Européen des Brevets a développé depuis quelques temps une nouvelle doctrine qui permet de déposer un brevet, non pas directement sur une variété, mais sur la « découverte de la corrélation entre un gène et un caractère découlant de son expression« .

Ces nouvelles règles ont un effet redoutable, car cela permet une privatisation de caractéristiques de plantes qui existent parfois depuis très longtemps et qui résultent de longues pratiques de sélections opérées par des générations successives d’agriculteurs. Avec l’ouverture de cette brèche, ce sont des milliers de demandes de brevets sur des plantes obtenues par des méthodes de sélection classiques qui ont été adressées à l’Office européen des brevets (OEB) et plusieurs affaires retentissantes ont déjà défrayé la chronique, notamment à propos de variétés de tomates et de brocolis devenues propriétés d’entreprises privées.

La loi Biodiversité a le mérite de poser une limite à l’appropriation par le brevet des gènes natifs. Ces nouvelles dispositions introduites au niveau français ne vont cependant pas remettre en cause la validité des brevets européens déjà accordés par l’OEB, mais elles empêcheront les poursuites judiciaires des titulaires de ces brevets sur le territoire français. Indirectement, la loi française va donc renforcer le domaine public, en instituant de « l’inappropriable » et en protégeant les droits d’usage associés.

D’autres dispositions plus problématiques du point de vue des Communs

Si, comme on l’a vu, la loi Biodiversité comporte des éléments intéressants pour la consécration et la protection du domaine public, elle fait aussi l’objet de nombreuses critiques à propos d’autres dispositions, qui sont rattachables à la question des Communs.

Certains ont par exemple vivement critiqué le mécanisme de « compensations pour pertes de biodiversité » introduit par le texte, en estimant qu’il déboucherait sur une « organisation de la destruction de la nature« . En gros, la loi va autoriser les porteurs de projets d’aménagements à porter atteinte à des écosystèmes naturels sur un territoire donné, à condition qu’ils s’engagent « à compenser la destruction prévue par la restauration ou la préservation de nature ailleurs« . Mais au lieu d’effectuer ces compensations eux-mêmes, ils pourront aussi « contribuer au financement d’une réserve d’actifs naturels, […] permettant de se libérer de ses obligations en contribuant financièrement à ces opérations« . Certains estiment que ces mécanismes risquent d’aboutir à une « financiarisation de la nature » qui débouchera sur un véritable droit à détruire que certains pourront s’acheter contre monnaie trébuchante et sonnante.

Ces dispositifs de compensation paraissent relever de la même philosophie sur les fameux crédits-carbone, qui ont beaucoup fait parler d’eux en ce moment, en raison des dysfonctionnement qu’ils provoquent. On a mis en place par ce biais un marché de « droit de polluer » l’atmosphère sur la base de quotas que les entreprises peuvent s’échanger et qui ont fini par faire l’objet d’une intense spéculation. Cela revient indirectement à créer des droits de propriété sur l’atmosphère, permettant de privatiser le bien commun que constitue la qualité de l’air en fixant un prix sur le carbone. Quelque part, la loi Biodiversité risque de tomber dans le même travers à propos de la préservation des ecosysécosystème, la destruction serait « mise à prix » et régulée par le biais d’un marché.

Par ailleurs, la loi Biodiversité va aussi transcrire dans la loi française les dispositions du protocole de Nagoya, concernant l’exploitation de ressources génétiques naturelles et des connaissances traditionnelles. Ce traité international contient notamment un mécanisme dit de « partage des avantages » (AMA) liés à l’exploitation économique de connaissances traditionnelles par les entreprises. Celles-ci en échange d’un droit d’accéder à ces ressources doivent s’engager à consulter les communautés locales gardiennes de ces connaissances et partager avec elles les avantages obtenus.

Or au sein du mouvement des Communs, il existe un débat quant à l’appréciation de ces grands principes. Certains estiment que c’est une manière de reconnaître et de protéger contre des risques d’accaparement les Communs que constituent les connaissances traditionnelles des Peuples autochtones, ainsi que d’organiser un partage équitable de la valeur dans un esprit de réciprocité. Mais d’autres pensent plutôt que le problème véritable réside dans le dépôt de brevets sur ces connaissances, qui font renaître indûment des droits exclusifs assimilables à des enclosures. Mais en dehors de ces risques de privatisation, les connaissances traditionnelles devraient rester dans le domaine public et demeurer libres d’utilisation. Or le mécanisme de partage des avantages prévu dans le protocole de Nagoya tend en fait à consacrer une forme de nouveau droit de propriété sur les connaissances traditionnelles, difficilement compatible avec l’esprit des Communs avec des risques de dérives.

Personnellement, j’avoue que je penche plutôt pour la seconde approche et j’ai déjà eu l’occasion d’écrire sur ces questions à propos des liaisons dangereuses entre propriété intellectuelle et savoirs traditionnels. On pourra d’ailleurs remarquer que la loi biodiversité exclut du mécanisme du partage des avantages « les connaissances traditionnelles associées à des ressources génétiques dont les propriétés sont bien connues et ont été utilisées de longue date et de façon répétée », ce qui revient à les laisser à juste titre dans le domaine public. 

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Malgré ces limites, on peut dire que sur le plan conceptuel, la loi biodiversité tend à faire progresser la reconnaissance juridique du domaine public. Et on espère que ce même type de processus finira par prévaloir un jour dans le domaine culturel.

 


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Que manque-t-il pour avoir des licences open Hardware qui fonctionnent ?

J’ai eu la chance cette année de participer à l’édition 2016 du festival Pas Sages En Seine (PSESHSF), qui avait la particularité de se dérouler à la médiathèque Louis Aragon de Choisy-le-Roi (bravo aux collègues d’avoir abrité en leurs murs cet événement emblématique de la Culture Libre !).

J’ai pu y faire une conférence sur les licences Open Hardware, dont la captation vidéo est accessible en ligne (cliquez sur l’image ci-dessous pour la voir).

PSES

Et voici la présentation que j’ai utilisée (que vous pouvez télécharger depuis Slideshare pour bénéficier des commentaires écris que j’ai ajouté sous chaque slide).

Le texte ci-dessous résume la problématique que je voulais traiter :

La logique du Libre est née dans le secteur du logiciel, où elle a pu se déployer en s’appuyant sur des licences ancrées dans les principes du droit d’auteur. La GNU-GPL et toutes ses descendantes garantissent les 4 libertés fondamentales des utilisateurs et les protègent par le biais du mécanisme du Copyleft (Partage à l’identique). Plus tard, cette dynamique du Libre a pu être prolongée dans le domaine de la création culturelle par le biais de nouvelles licences comme les Creative Commons, adaptées à la diffusion de tous les types d’œuvres protégées par le droit d’auteur (textes, vidéos, musiques). En ce qui concerne les données, après une phase de tâtonnement, des licences spécifiques comme l’ODbL ont permis d’appliquer la logique du Libre à des bases de données en donnant naissance à l’Open Data.

Aujourd’hui, le mouvement de l’Open Hardware ou Open Source Hardware a l’ambition d’ouvrir une nouvelle page dans l’histoire du Libre, appliqué cette fois à la fabrication d’objets ou du design. Beaucoup de lieux d’innovation partagée, comme les Fablabs ou les Hackerspaces, incitent explicitement leurs usagers à mettre en partage leurs plans et leur documentation, afin de permettre la réutilisation et la modification d’objets. Mais là où il est simple au créateur d’un logiciel ou d’une oeuvre de leur appliquer une licence libre, les choses sont beaucoup plus complexes en ce qui concerne le matériel.

Le secteur de la fabrication ne relève en effet pas (ou du moins pas seulement) du droit d’auteur. Il est concerné par d’autres droits, comme ceux des brevets, des dessins et modèles ou des marques, rattachés au champ de la propriété industrielle, dont les principes de fonctionnement sont différents. Actuellement, beaucoup de projets dit « Open Hardware » emploient des licences comme les licences Creative Commons ou des dérivés de la GNU-GPL, qui ne prennent pas en compte ou imparfaitement la dimension « propriété industrielle ». Dès lors, leur usage dans un tel contexte n’est souvent pas valable et les libertés des réutilisateurs ne sont qu’imparfaitement garanties. Des tentatives ont eu lieu pour créer de nouvelles licences adaptées au matériel, comme la TAPR Licence ou la CERN Licence. Mais leur validité juridique soulève encore beaucoup de questions.

Dès lors doit-on se résigner à ce que la logique du Libre ne puisse qu’imparfaitement se transposer au secteur de la fabrication ? N’aura-t-on jamais un Open Hardware ou un Free Hardware véritable, à l’image de ce qui existe pour le logiciel et l’Open Data ? Peut-on imaginer de nouvelles stratégies de rédaction de licences pour arriver à un tel résultat ? Ne manque-t-il pas encore des éléments dans l’écosystème de l’Open Hardware qui rendraient une telle évolution possible ?

Je précise que ces réflexions doivent beaucoup à ma participation à un groupe de travail mis en place par l’association PiNG basée à Nantes, dans le cadre de leur cellule juridique C Libre. Une publication détaillée des réflexions engagées à propos des aspects juridiques de l’Open Hardware devrait bientôt avoir lieu pour approfondir ces questions.

On notera aussi qu’à l’occasion de Pas Sages en Seine 2016, Antoine C. de Labomédia à Orléans a aussi présenté une conférence sur un projet de mini-éolienne libre, au cours de laquelle il évoque aussi ces questions juridiques autour des licences (cliquez sur l’image ci-dessous pour voir la vidéo).

PSES

Si vous aussi, vous travaillez sur les aspects juridiques de l’Open Hardware, n’hésitez pas à laisser un commentaire sous ce billet pour partager vos réflexions.


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